Clauzele post pandemie: material adverse change, market disruption, impreviziune, cross default

Consecința de lungă durată a acestora, după impactul psiho-emoțional, îl reprezintă dimensiunea crizei economice care paralizează starea de fapt a activității comerciale și deci a circuitului monetar obișnuit.

În general, oamenii nu sunt prevăzători în privința potențialelor riscuri viitoare. Iar mediul de business, cu atât mai puțin.

Însă, ca urmare a realității actuale, considerăm că în viitor, mediul de business va pune (din nou) preț pe contracte care anticipează și preîntâmpină situații de forță majoră, așa cum sunt clauzele de impreviziune, deteriorarea situației financiare (material adverse change), clauze de tip „cross default” sau deteriorarea piețelor (financiare și numai) market disruption clause, și nu în ultimul rând, clauza de forță majoră (force majeure) și cazul fortuit.

Cele mai multe dintre aceste clauze se regăsesc în mod normal în contractele instituțiilor financiar-bancare, cum este cazul contractelor de credit de investiție pe termen lung, iar în opinia noastră, acest tip de clauze trebuie să fie și vor fi preluate în contractele comerciale obișnuite, cu adaptările necesare tipicului acestor acte juridice.

Cu alte cuvinte, vom vedea în contracte obișnuite de prestare servicii o clauză de impreviziune iar în contracte de închiriere a unor spații comerciale sau a unor clădiri de birouri pe termen mediu sau lung, a tuturor acestor clauze exemplificate mai sus.

Vom defini în continuare aceste clauze și le vom explica rostul în cadrul unui contract:

-  sunt reglementate de Codul Civil în cadrul art. 1351, reprezentând situații exoneratoare de răspundere în situația în care în urma producerii unui eveniment „extern, imprevizibil, absolut invincibil și inevitabil” și care „nu a putut fi prevăzut și nici împiedicat de către cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs”. Aceasta clauza este uzual prevăzută în prezent în contractele comerciale. 

„Impreviziunea” este reglementată prin art. 1271 din Codul Civil, ca fiind situația în care, pe parcursul desfășurării unui contract (și obligatoriu după încheierea acestuia), împrejurările exercitării obligațiilor asumate de părți în cadrul actului juridici se pot schimba, în sensul în care, pentru una dintre părți sau pentru amândouă, condițiile exercitării activității pentru care respectivul contract a fost încheiat devin mult prea costisitoare.

Ca efect, continuarea prestării în aceleași condiții a serviciilor contractate nu poate fi menținută în condițiile contractului și astfel, modificarea acestuia în vederea prezervării relației comerciale, este reglementată prin clauza de impreviziune. Această clauză își găsește importanța cu precădere în contractele de lungă durată. Impreviziunea trebuie înțeleasă ca venind în întâmpinarea ambelor părți, care acceptă posibilitatea ca pe parcursul desfășurării unei relații (comerciale) de lungă durată, lucrurile se pot schimba și astfel, stabilesc una pentru alta, cadrul contractual de preîntâmpinare a unor riscuri.

De regulă, aceste clauze sunt intens negociate de care juriștii părților și anticipăm că vor fi disputate de părți, cu atât mai mult în următoarea perioadă în cadrul contractelor. Suntem însă de părere că negocierea acestor clauze nu ar trebui să blocheze tranzacția ci dimpotrivă, să constituie o centură de siguranță în cadrul relației de afaceri.  

- are ca scop protecția părții care trebuie să fie remunerată pentru serviciile prestate, în cazul unei lacune (o lipsă) descoperită în cadrul unei proceduri de due dilligence, modificări neprevăzute care afectează situația financiară a contrapartidei contractuale, drastice fluctuații monetare neprevăzute și în general, orice ar putea să afecteze negativ posibilitatea părții care își asumă obligația de plată în contract.

De regulă, clauza MAC este introdusă contractual sub două forme: (i) ca o continuă garanție a beneficiarului care asigură prestatorul că niciun eveniment neprevăzut care îi poate afecta în mod negativ afacerea sau condițiile financiare (respectiv posibilitatea de a plăti pentru serviciile prestate de către prestator), nu va avea ca efect neplata serviciilor de care beneficiază, și (ii) ca o condiție de default asumată de beneficiar, adică de neîndeplinire a unor obligații sau (nereprezentare contractuală) în cazul în care, în urma unor evenimente precum cele precizate mai sus, beneficiarul nu-l poate plăti pe prestator.

- este o clauză specifică contractelor de credit, care, pe scurt, conferă posibilitatea prestatorului care a încheiat mai multe contracte (în cadrul mai multor proiecte) cu beneficiarul, de a solicita acestuia din urmă, plata tuturor sumelor datorate din fiecare contract în parte, în cazul în care beneficiarul nu își respectă față de prestator obligația de plata asumată într-unul dintre contracte.

Cu alte cuvinte, nu plătești în cadrul unui proiect, avem dreptul de a-ți cere banii din toate celelalte contracte încheiate cu noi!

Această clauză controversată în contractele de credit, oferea protecție juridică  intereselor băncii, prin faptul că banca avea acces la activele (garanțiile) debitorului în cazul în care acesta nu plătea ratele creditului. Această clauză este relevantă, în opinia noastră, în cadrul relațiilor comerciale complexe, unde mai multe proiecte se află simultan și separat în derulare, fiecare proiect sau etapă de proiect fiind separat sau individual reglementate contractual. 

- market disruption clause, este situația în care piețele (de regulă financiare) încetează să funcționeze din cauza unor evenimente care generează un declin major al unui segment de activitate.

Deteriorarea piețelor poate fi generată atât din cauza unor amenințări fizice, așa cum este cazul unei pandemii sau a unui război, situație care generează neîncredere și care au ca efect stagnarea unor operațiuni financiar-comerciale, sau al unor operațiuni (tranzacții) neobișnuite (unusual trading).

În oricare dintre cazuri, deteriorarea (întreruperea) pieței are ca efect apariția unei stări generalizate de panică și neîncredere a operatorilor economici, care refuză sa tranzacționeze sau să relaționeze din punct de vedere comercial, rezultatul fiind o dezordine a condițiilor de desfășurare a activităților de comerț.

Pe scurt, market disruption este situația cu care ne confruntăm în prezent la nivel mondial și care va continua o perioadă, după încetarea masurilor drastice impuse de prezența virusului Covid-19.

----

Alex Gheorghe este unul dintre consultanții juridici și consultanții GDPR pe care îi regăsiți pe platforma BizTool.ro.