Stock Options în România - Un ghid pentru fondatori și beneficiari privind construirea, implementarea și exercitarea diferitelor tipuri de programe stock option – Partea I

Auzim din ce în ce mai des despre stock options indiferent de calitate: fondator, angajat, investitor, advisor, consultant, etc., neputând să le ignorăm beneficiile. În această serie de articole (Partea I si II) veți descoperi concepte de bază, dar fundamentale, si bune practici și sfaturi utile rezultate din practica mea în implementarea unor astfel de planuri. Acestea sunt menite să vă sprijine în documentarea, conceptualizarea și conturarea unui stock option plan.

Nicoleta Cherciu este avocat specializat în tehnologie și investiții, expert legal în zona de inteligență artificială. Oferă consiliere startup-urilor în cadrul rundelor lor de finanțare și asistă fonduri de investiție în tranzacții.

Dată fiind complexitatea subiectului, dar și dorința de a împărtăși cu comunitatea cât mai multe informații, a fost necesară structurarea acestei lucrări în două părți.

În această Parte I voi discuta despre:

  • Ce sunt planurile și acordurile privind stock options?
  • Beneficiile acestora
  • Cum sunt SOP și VSOP reglementate în România?
  • Care sunt documentele principale pentru implementarea unui SOP?
  • Ce clauze include un SOP?

În partea a doua mă voi apleca asupra clauzelor din contractul pentru acordarea stock options, modalitatea prin care beneficiarii devin acționari sau asociați, drepturile și obligațiile beneficiarilor ca asociați sau acționari. Totodată, voi prezenta anumite propuneri privind modificarea cadrului legislativ actual din România, astfel încât implementarea acestor programe să devină mai eficientă, transparentă și previzibilă.

Ce sunt planurile privind Stock Options?

În sens general, planurile privind stock options  sunt programe interne adoptate de societăți și prin care se acordă angajaților, colaboratorilor, consultanților, administratorilor, etc. (Beneficiari) diferite drepturi legate de acțiunile sau părțile sociale ale societății (și care vor fi denumite generic în acest articol drept Acțiunile), respectiv:

  • Stock Option Plan sau SOP sunt acelea prin care societatea acordă Beneficiarilor dreptul de a achiziționa Acțiunile la un preț preferențial (de regulă la valoarea nominală), conform anumitor termeni și condiții; atunci când acest drept este acordat angajaților, planul este denumit Employees stock option plan (ESOP; NB: fiindcă ESOP este o specie a SOP, de cele mai multe ori referirile din acest articol la SOP vor include și ESOP, exceptând cazul în care ESOP este menționat expres) iar atunci când acest drept este acordat consilierilor societății (advisors), astfel de acorduri sunt denumite advisory shares agreements;

  • Virtual Stock Option Plan/Phantom Stock Option sau VSOP sunt acelea prin care se acordă Beneficiarilor dreptul de a încasa un beneficiu financiar atașat Acțiunilor odată cu producerea unui eveniment (de regulă vânzarea unui pachet majoritar de Acțiuni din societate către terți, i.e. exit, sau admiterea la tranzacționare pe o piața reglementată, i.e. listarea la bursă/IPO).

    • În acest caz, spre deosebire de SOP, Beneficiarul nu va dobândi în prealabil Acțiunile și nu va deveni acționar sau asociat, ci doar primește dreptul de a încasa la producerea acelor evenimente desemnate prin plan contravaloarea unui număr de Acțiuni. Tocmai fiindcă Acțiunile nu sunt per se dobândite de Beneficiar, aceste planuri sunt cunoscute sub denumirea de virtual stock option plan sau phantom share option plan.

    Beneficiile SOP, ESOP sau VSOP

    Astfel de programe pot avea beneficii multiple, atât pentru compania în cauză, cât și pentru angajați, în particular, și pentru ecosistem, în general.

    Aceste beneficii sunt mai pronunțate în special în contextul economic inflaționist actual caracterizat, totodată, și printr-o reducere a evaluării societăților de tehnologie și a surselor de finanțare.

    Mai întâi, programele privind stock options pot fi considerate (indirect) un mecanism intern de finanțare al societății, căci prin acestea poate fi atras și reținut personal calificat și talentat și pe care altfel societatea poate nu ar putea sa îl recompenseze pentru munca prestată. De aceea, programele privind stock options sunt un instrument foarte important în viața startup-urilor.

    Apoi, prin aceste programe Beneficiarii devin direct interesați ca valoarea de piață a Acțiunilor să crească și deci, ca societatea să fie de succes. Rezultatul este acela că Beneficiarii sunt mai motivați în a depune efortul necesar ca societatea să se dezvolte.

    La nivel macro și de piață, ele sunt o modalitate de infuzare de capital în comunitate și în piață. Beneficiarii care vând Acțiunile unei societăți cu o valoare de piață ridicată și, deci, care fac un exit de succes, devin la rândul lor fondatori, angel investors, sau investitori în fonduri de investiții.

    De aceea, se arată că aceste programe sunt esențiale pentru a spori competitivitatea companiilor de tehnologie din Europa în raport cu corporațiile Big Tech și pentru crearea de unicorni europeni.

    Însă, cifrele arată că în Europa companiile de tehnologie creează foarte putini angajați milionari spre deosebire SUA și că nivelul de adopție a acestor programe rămâne în continuare scăzut, unul dintre motivele principale fiind lipsa unui cadru legislativ favorabil, unitar și previzibil, atât la nivel național, cât și la nivel comunitar. 

    Cum sunt SOP și VSOP reglementate în România?

    VSOP nu beneficiază de o reglementare specifică în legislația din România, dar aceasta nu împiedică folosirea lor și nici nu implică faptul că ele ar putea rămâne în afara legii. Astfel de planuri și acorduri vor fi guvernate de anumite prevederi cu caracter general, precum cele privind contractele din Codul Civil.

    În ceea ce privește SOP, o specie a acestora, respectiv SOP acordate angajaților și directorilor/administratorilor (ESOP), este reglementată în Legea 227/2015 privind Codul Fiscal (CF) astfel:

    • „stock option plan - un program iniţiat în cadrul unei persoane juridice prin care se acordă angajaţilor, administratorilor şi/sau directorilor acesteia sau ai persoanelor juridice afiliate ei dreptul de a achiziţiona la un preţ preferenţial sau de a primi cu titlu gratuit un număr determinat de titluri de participare emise de entitatea respectivă.

    Pentru calificarea unui program ca fiind stock option plan, programul respectiv trebuie să cuprindă o perioadă minimă de un an între momentul acordării dreptului și momentul exercitării acestuia (achiziționării titlurilor de participare).”

    Atunci când o societate implementează un ESOP conform prevederilor de mai sus, CF prevede un regim fiscal transparent și favorabil, stabilind că doar Beneficiarul va plăti taxe și contribuții la momentul vânzării Acțiunilor astfel dobândite, adică la exit.

    VSOP și SOP care au alți Beneficiari decât cei indicați în CF vor conduce la aplicarea unui regim fiscal aparte și de aceea, în implementarea acestor planuri, este recomandat ca societatea și fondatorii să fie asistați de specialiști în domeniul juridic și fiscal.

    De asemenea, în implementarea SOP și ESOP vor fi aplicabile anumite prevederi din Legea nr. 31/1990 privind societățile.

    Care sunt documentele principale pentru implementarea unui SOP?

    Pentru implementarea unui SOP sunt necesare, în principal, două documente, respectiv planul și contractul pentru acordarea stock options.

    Planul reprezintă cadrul general aplicabil la nivelul societății în baza și în limitele căruia pot fi acordate Beneficiarilor stock options. Fiindcă planul reglementează astfel și condițiile de includere a unor persoane în societate, în general, planul trebuie să fie aprobat de adunarea generală a asociaților/acționarilor societății. Totodată,  fiind și un document strategic pentru bunul mers al societății, este posibil să fie necesar ca el să nu poată fi adoptat fără acordul investitorilor, fiind aceste planuri indicate de multe in shareholders agreement drept așa-zisele reserved matters.  

    Contractul privind acordarea stock options (CSO) va fi încheiat între societate și fiecare Beneficiar și în acesta vor fi reglementate și agreate anumite condiții esențiale privind acordarea și exercitarea stock options și dobândirea Acțiunilor, cum voi arată pe larg în Partea II.

    Planul și CSO cuprind, în general, prevederi care sunt complementare, alcătuind astfel împreună cadrul juridic care guvernează drepturile Beneficiarilor de a dobândi Acțiuni, respectiv contravaloarea acestora în cazul VSOP.

    Ce clauze include un plan?

    Așa cum vom vedea, în această materie one size does not fit all.

    De aceea, este recomandat ca programele SOP și VSOP să fie reglementate și adoptate în funcție de nevoile specifice ale fiecărei societăți și care să fie discutate de către fondator împreună cu avocatul sau consultantul juridic.

    Câteva dintre prevederile cheie care se impun a fi analizate și conturate în mod specific, sunt, printre altele, cele prevăzute aici mai jos.

    Clauza privind Option Pool

    Aceasta prevede numărul maxim de Acțiuni care pot fi acordate tuturor Beneficiarilor, conform aprobării asociaților/acționarilor.

    De obicei mărimea unui Option Pool este gândită ca un procentaj din numărul total de Acțiuni emise de societate, acest procentaj fiind de regulă undeva între 5% și 25% din numărul total de Acțiuni. Recomand, însă, ca odată calculat numărul de Acțiuni care rezultând din procentajul agreat, planul să prevadă efectiv acest număr, și nu un procentaj.

    În funcție de nevoile societății și de negocierea pe care fondatorii o poartă cu investitorii, pot fi agreate la începutul existentei unei societăți Option Pool-uri mai mici și care apoi sunt crescute, în mod controlat, odată ce societatea își extinde activitatea și are nevoie de mai mult personal.

    Clauza privind Administrarea Planului

    Un planul va fi, de obicei, gestionat de administratorii societății sau de consiliul de administrație (după caz). Astfel, administratorii și/sau CEO-ul societății sunt cei care vor decide câte stock options din Option Pool să acorde fiecărui Beneficiar, și, într-o oarecare măsură, sub ce condiții.

    Clauzele privind perioada Vesting

    Acestea sunt acele clauze prin care se prevede durata de timp care trebuie să treacă de la momentul încheierii contractului pentru acordarea stock options cu fiecare Beneficiar în parte și până când Beneficiarul le va putea exercita, adică data la care acesta va putea cere dobândirea Acțiunilor.

    În general, aceste perioade sunt consecutive și cu o durată totală de la 1 an până la 4 ani. Se pot prevedea intervale diferite pe parcursul acestor perioade la care drepturile Beneficiarului devin parțial exercitabile și proporția în care aceasta se întâmpla.

    Spre exemplu se poate prevedea ca:

  • perioada totală de vesting aplicabilă este de 4 ani de zile, că 25% din stock options vor deveni exercitabile după primul an de zile, iar că restul sunt exercitabile trimestrial pe parcursul următorilor 3 ani; sau
  • perioada totală de vesting aplicabilă este de 4 ani de zile și că stock options vor deveni exercitabile în proporție de 25% în fiecare an; sau că
  • perioada totală de vesting aplicabilă este de 4 ani de zile și că stock options vor deveni exercitabile astfel: 10% în primul an, 20% în al doilea an, 30% în alt treilea an și 40% în ultimul an.

    • Fiecare dintre aceste variante include exercitarea oricăror stock options doar după primul an de la acordarea lor (așa-numitul „1 year cliff”) și care este și o condiție impusă de CF pentru ESOP.

    În orice caz, exceptând acest prim an de cliff, alegerea perioadei de vesting reprezintă o chestiune strategică și de business. Spre exemplu, o perioadă de vesting de 4 ani cu vesting anual și nu trimestrial, este mai probabil să motiveze Beneficiarul să colaboreze cu societatea pe o perioadă de timp mai lungă și să nu abandoneze activitatea. De aceea, stock options mai sunt fiind denumite colocvial și ca ‘golden handcuffs’.

    Clauzele privind prețul de exercitare

    Prin acestea se prevede prețul la care Acțiunile pot fi dobândite, respectiv prețul la care ele sunt emise. De obicei, acesta este egal cu valoarea nominală.

    Inalienabilitatea stock options

    De obicei, planul va prevedea că drepturile Beneficiarilor în baza planului și a CSO nu pot fi transmise unor terțe persoane, căci aceste beneficii sunt acordate de către societate în considerarea calităților profesionale ale Beneficiarilor și a contribuției pe care aceștia o aduc bunului mers al afacerii.

    Concluzie

    Așadar, planurile privind stock options se pot doveni a fi un mecanism critic pentru societăți în atragerea și motivarea unor profesioniști talentați și specialiști în domeniile lor de expertiză, permițându-le astfel societăților startup și celor mici și mijlocii să concureze cu corporațiile care au deja resurse diverse și substanțiale.

    Însă, one size does not fit all. Pentru a fi eficiente, este important ca fondatorii să acorde o atenție sporită în implementarea și conturarea lor, și să adopte un plan specific nevoilor respectivei societăți.

    Nicoleta is a technology and investment lawyer and AI legal expert. She has recognized contributions in the start-up and investor arena.

    She was counsel for tech unicorn UiPath in the company’s US legal team, as well as external consultant for the EU Parliament and has provided policy recommendations on the regulation of AI, robotics, and online platforms.

    She advises VC funds during their set-up, financing, and investment activities, and assists technology companies with, among others, their financing rounds, ESOP, product, IP, security, go-to-market, and corporate legal matters.

    Her experience as dispute resolution lawyer, unicorn and investors legal counsel and academic researcher allows Nicoleta to have a unique approach: analytical, legally sound, practical, business oriented and grounded in product insight at the same time.

    Nicoleta is a member of the European Law Institute, the Robotics & AI Law Society, the IEEE’s Global Initiative on the Ethics of Extended Reality and the Z-Inspection® Initiative.

    Reach out to Nicoleta at nicoleta@cherciuandco.com